Abmahnung: Vorwurf, Warnung und Reaktion rechtlich prüfen

Was eine Abmahnung leisten muss

Eine arbeitsrechtliche Abmahnung bezeichnet das beanstandete Verhalten so konkret, dass der Beschäftigte erkennen kann, welchen Vorgang der Arbeitgeber meint. Sie bewertet dieses Verhalten als Vertragsverstoß und macht deutlich, dass bei Wiederholung der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet ist. Eine bloße Bitte um mehr Sorgfalt oder allgemeine Unzufriedenheit erfüllt diese Funktionen nicht ohne Weiteres. Das BAG beschreibt die Beanstandungs- und Warnfunktion sowie die Anforderungen an die Entfernung in seinem Urteil vom 19.07.2012 – 2 AZR 782/11. BAG, Urteil vom 19.07.2012 – 2 AZR 782/11

Nicht jedes Missfallen ist ein Vertragsverstoß

Vor einer Reaktion ist zu klären, welche konkrete Pflicht bestand. Ging es um einen eindeutigen Arbeitsauftrag, eine zulässige Weisung oder eine bloße Erwartung? § 106 GewO begrenzt das Weisungsrecht durch Vertrag, Kollektivregelungen und billiges Ermessen. Eine unbillige Weisung ist nach BAG vom 18.10.2017 – 10 AZR 330/16 – nicht verbindlich. Daraus folgt aber keine ungefährliche Freiheit, jede als ungerecht empfundene Anweisung zu ignorieren: Ob die Grenze wirklich überschritten war, kann streitig sein. Der Vorwurf und seine rechtliche Grundlage müssen zusammen betrachtet werden. § 106 GewO § 315 BGB BAG, Urteil vom 18.10.2017 – 10 AZR 330/16

Wie viele Abmahnungen sind vor einer Kündigung erforderlich?

Eine gesetzliche Regel „erst nach drei Abmahnungen“ gibt es nicht. Bei steuerbarem Verhalten geht es darum, ob eine geeignete Warnung künftig vertragsgerechtes Verhalten erwarten lässt. Für einen gravierenden Verstoß kann im Einzelfall bereits die erste Pflichtverletzung eine Kündigung tragen; in anderen Fällen bleibt eine Abmahnung erforderlich. Selbst bei einer gegen das Arbeitgebervermögen gerichteten Handlung entfällt die Interessenabwägung nicht. Das zeigt BAG vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09. BAG, Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 § 626 BGB

Wann eine Entfernung verlangt werden kann

Nach BAG vom 19.07.2012 – 2 AZR 782/11 – kommt eine Entfernung insbesondere bei inhaltlicher Unbestimmtheit, unrichtigen Tatsachen, unzutreffender rechtlicher Bewertung oder Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in Betracht. Auch ein fehlendes berechtigtes Interesse an der Aufbewahrung kann bedeutsam sein. Bei einer ursprünglich berechtigten Abmahnung genügt jedoch nicht allein der Ablauf einer festen Jahreszahl. Die Entscheidung verlangt für deren Entfernung, dass das gerügte Verhalten für das Arbeitsverhältnis in jeder Hinsicht bedeutungslos geworden ist. BAG, Urteil vom 19.07.2012 – 2 AZR 782/11

Gegendarstellung, Gespräch oder Klage?

Welche Reaktion sinnvoll ist, hängt vom Vorwurf, den Beweismitteln und der weiteren Zusammenarbeit ab. § 83 Abs. 2 BetrVG gibt Beschäftigten das Recht, ihrer Personalakte Erklärungen zum Inhalt beifügen zu lassen. Eine sachliche Gegendarstellung sollte zwischen unstreitigem Ablauf, bestrittenen Tatsachen und rechtlicher Bewertung unterscheiden. Daneben kommt eine Klage auf Entfernung in Betracht. Ein sofortiger ausführlicher Gegenangriff ist nicht in jedem Fall die zweckmäßigste Strategie; Schweigen bedeutet andererseits nicht automatisch ein Anerkenntnis sämtlicher Vorwürfe. § 83 BetrVG BAG, Urteil vom 19.07.2012 – 2 AZR 782/11

Beweise sichern, ohne neue Probleme zu schaffen

Nützlich sind Dienstpläne, Arbeitsanweisungen, erlaubterweise verfügbare Korrespondenz und Namen von Personen, die den konkreten Ablauf wahrgenommen haben. Eine Chronologie sollte Datum, Aufgabe, mögliche Hindernisse und bereits erfolgte Hinweise enthalten. Vertrauliche Unternehmensdaten sollten nicht wahllos kopiert oder an private Konten versandt werden. Die Rücksichtnahmepflichten bestehen während des Konflikts fort. Eine präzise Darstellung des eigenen Wissens ist aussagekräftiger als Vermutungen über Motive der anderen Seite. § 241 BGB

Wenn später eine Kündigung folgt

Die Abmahnung und die spätere Kündigung bleiben getrennte Prüfungsgegenstände. Zu fragen ist unter anderem, ob der neue Vorwurf von der Warnung erfasst wird, ob die Abmahnung berechtigt war und ob eine Wiederholung die Beendigungsprognose trägt. Eine bereits anhängige Abmahnungsklage ersetzt keine Kündigungsschutzklage. Geht eine schriftliche Kündigung zu, ist grundsätzlich die Dreiwochenfrist des § 4 KSchG eigenständig zu beachten. § 4 KSchG BAG, Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09

Den Vorwurf in überprüfbare Bestandteile zerlegen

Eine Abmahnung lässt sich am besten prüfen, indem tatsächlicher Vorgang, behauptete Vertragspflicht und angekündigte Konsequenz getrennt betrachtet werden. Ein Vorwurf kann schon sachlich falsch sein. Er kann sich aber auch auf einen zutreffenden Vorgang beziehen, der keine Pflichtverletzung darstellt. Schließlich kann eine Beanstandung berechtigt sein, während die Abmahnung nach Inhalt oder Umständen unverhältnismäßig ist. Diese Einwände sollten nicht in einer pauschalen Erklärung „stimmt nicht“ verschwinden. BAG, Urteil vom 19.07.2012 – 2 AZR 782/11

Eine brauchbare Gegenüberstellung nennt den beanstandeten Tag oder Zeitraum, den genauen Vorwurf, die eigene Schilderung und die dazu vorhandenen Belege. Werden mehrere Vorfälle genannt, wird jeder einzeln geprüft. Eine Stellungnahme sollte nur Tatsachen enthalten, die tatsächlich bekannt sind. Wer unüberlegt eine Erklärung für fremde Vorgänge liefert, schafft möglicherweise erst neue Widersprüche. Das Ziel der Dokumentation ist eine verlässliche Tatsachengrundlage, keine möglichst lange Gegendarstellung. § 83 BetrVG § 241 BGB

Eine Abmahnung kann auch ohne Unterschrift des Beschäftigten wirken

Eine Abmahnung setzt nicht voraus, dass die betroffene Person den Vorwurf anerkennt. Die bloße Bitte um Empfangsbestätigung ist deshalb von einer inhaltlichen Zustimmung zu unterscheiden. Vor einer Unterschrift ist zu lesen, was genau bestätigt wird. Die Weigerung, eine Abmahnung gegenzuzeichnen, beseitigt weder die Erklärung noch einen anderweitig nachweisbaren Zugang. Umgekehrt ersetzt eine Empfangsbestätigung nicht die materielle Prüfung des behaupteten Verstoßes. BAG, Urteil vom 19.07.2012 – 2 AZR 782/11

Auch die Aufnahme in eine Personalakte macht aus einer Behauptung keine feststehende Tatsache. Nach § 83 BetrVG können Beschäftigte Einsicht in die über sie geführten Personalakten nehmen und verlangen, dass ihre Erklärung zum Inhalt beigefügt wird. Dieses Recht ist von einem Anspruch auf Entfernung einer unberechtigten Abmahnung zu unterscheiden. Für die Wahl der Reaktion können Gespräch, Gegendarstellung und gerichtlicher Entfernungsantrag unterschiedliche Zwecke erfüllen. § 83 BetrVG BAG, Urteil vom 19.07.2012 – 2 AZR 782/11

Fehlerhafte Weisung oder fehlerhafte Arbeitsleistung?

Bezieht sich die Abmahnung auf die Nichtbefolgung einer Weisung, muss zunächst deren Verbindlichkeit geklärt werden. Das Direktionsrecht ist durch Vertrag, Gesetz, Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung begrenzt und nach billigem Ermessen auszuüben. Das BAG hat entschieden, dass eine unbillige Weisung nicht allein deshalb vorläufig befolgt werden muss, weil noch kein rechtskräftiges Urteil über ihre Unverbindlichkeit vorliegt. § 106 GewO § 315 BGB BAG, Urteil vom 18.10.2017 – 10 AZR 330/16

Das beseitigt jedoch nicht das Risiko einer Fehleinschätzung. Wird eine Weisung zu Unrecht als unverbindlich angesehen, kann ihre Nichtbefolgung eine Pflichtverletzung darstellen. Vor einer Arbeitsverweigerung sind deshalb Inhalt der Anweisung, vertraglicher Rahmen und die berücksichtigten Interessen konkret zu prüfen. Die sichere Reaktion besteht nicht in einem allgemeinen Hinweis auf „mein Recht“, sondern in einer zeitnahen Klärung des tatsächlichen Konflikts. § 106 GewO BAG, Urteil vom 18.10.2017 – 10 AZR 330/16

Was eine frühere Abmahnung für eine spätere Kündigung bedeutet

Die Abmahnung hat eine Warnfunktion. Sie soll deutlich machen, dass ein bestimmtes vertragswidriges Verhalten nicht hingenommen wird und im Wiederholungsfall der Bestand des Arbeitsverhältnisses betroffen sein kann. Daher zählt bei einer späteren Kündigung nicht nur, wie viele Schreiben sich in der Akte befinden. Entscheidend ist unter anderem, ob die Warnung die maßgebliche Pflichtverletzung erfasst, verständlich war und eine Verhaltensänderung erwarten ließ. BAG, Urteil vom 09.06.2011 – 2 AZR 381/10

Ein besonders schwerer Verstoß oder eine erkennbar aussichtslose Warnung kann eine vorherige Abmahnung entbehrlich machen. Umgekehrt führt eine Abmahnung bei einem späteren Verstoß nicht automatisch zur Wirksamkeit der Kündigung. Auch dann bleiben Prognose, Verhältnismäßigkeit und Interessenabwägung zu prüfen. Die bekannte Emmely-Entscheidung zeigt gerade die Bedeutung des Einzelfalls; sie schafft weder eine feste Bagatellgrenze noch einen allgemeinen Freibrief bei geringem Schaden. BAG, Urteil vom 09.06.2011 – 2 AZR 381/10 BAG, Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09

Wie lange bleibt eine berechtigte Abmahnung in der Akte?

Es gibt keine allgemeine Regel, nach der jede Abmahnung nach einer festen Zahl von Monaten aus der Personalakte gelöscht werden muss. Das BAG unterscheidet zwischen einer unberechtigten Abmahnung und der Frage, wann eine ursprünglich berechtigte Abmahnung später jede Bedeutung für das Arbeitsverhältnis verloren hat. Eine längere beanstandungsfreie Zeit ist ein Gesichtspunkt; sie ersetzt nicht die Prüfung, ob noch ein berechtigtes Dokumentationsinteresse besteht. BAG, Urteil vom 19.07.2012 – 2 AZR 782/11

Ebenso sollte aus dem Unterlassen einer sofortigen Entfernungsklage nicht vorschnell ein Anerkenntnis der Vorwürfe abgeleitet werden. Werden sie später für eine Kündigung herangezogen, sind Sachverhalt und rechtliche Bedeutung erneut konkret zu behandeln. Praktisch können Beweise mit der Zeit allerdings schwerer verfügbar werden. Eine zeitnahe eigene Notiz und das Sichern bereits rechtmäßig vorhandener Unterlagen sind deshalb auch dann sinnvoll, wenn zunächst keine Klage erhoben wird. BAG, Urteil vom 19.07.2012 – 2 AZR 782/11 § 1 KSchG

Zwei typische Entscheidungssituationen

Fiktives Beispiel – angeblich unentschuldigtes Fehlen: Ein Arbeitnehmer hat seine Arbeitsunfähigkeit rechtzeitig gemeldet, der Arbeitgeber behauptet das Gegenteil. Entscheidend sind Kommunikationsweg, Empfänger und Zeitpunkt. Ein Anrufnachweis belegt möglicherweise nur einen Kontaktversuch; eine gespeicherte Nachricht kann weitere Angaben zeigen. Die Dokumentation sollte deshalb gerade den Inhalt der Mitteilung erfassen. § 5 EntgFG

Fiktives Beispiel – Abmahnung wegen Versetzung: Eine Arbeitnehmerin lehnt einen anderen Einsatzort ab. Ob die Abmahnung berechtigt ist, hängt auch davon ab, ob der Vertrag diesen Einsatz zulässt und die Weisung die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt. Die Entfernung vom bisherigen Arbeitsplatz allein entscheidet den Streit nicht. § 106 GewO § 315 BGB BAG, Urteil vom 18.10.2017 – 10 AZR 330/16

Passende Arbeitshilfen und Rechtsprechung

• Checkliste: Abmahnung: Vorwurf, Warnung und Reaktion rechtlich prüfen
• BAG, 18.10.2017 – 10 AZR 330/16: Unbillige Weisung bindet nicht vorläufig
• BAG, 19.07.2012 – 2 AZR 782/11: Entfernung einer Abmahnung
• BAG, 09.06.2011 – 2 AZR 381/10: Abmahnung und gravierende Pflichtverletzung
• BAG, 10.06.2010 – 2 AZR 541/09: Verhältnismäßigkeit bei fristloser Kündigung